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     雇員的忠誠,能夠增加企業收入、維持企業財富,從而應被視為企業的重要資產,這一點已經成為企業界的共識。從雇員忠誠與顧客忠誠的關聯性上,我們可以看到雇員忠誠的增值性;從職員離職后企業成本的增加、產值的減少這一情況,我們也能意識到雇員忠誠的保值性,如新雇員的招聘費用、培訓費用;新雇員因工作不夠熟練不僅自身產值較前雇員要低,而且會導致因配合不夠使得與其協同工作的其他職員的產值會有所減少,等等。因此,忠誠管理在企業界風興云涌,對獲取雇員忠誠的探索久興不衰,激發并維系雇員忠誠的各種方案也層出不窮,如實施激勵性的薪金制度;加強與雇員的溝通,了解他們的愿望,協調企業發展與雇員發展的同一性;架設雇員參與企業決策的平臺,增強雇員的主人翁意識;等等。

 

    然而,企業采取措施激發雇員的忠誠并將其轉化為生產力,只是問題的一個方面。另一個方面的問題是,企業常常遭受雇員不誠信行為的切膚之痛,企業因雇員偷竊、欺詐、侵占、挪用、侵犯商業秘密、帶走技術或客戶跳槽或另起爐灶,等等不誠信行為而遭受巨大損失的事例時有發生,不勝枚舉。如:根據一項對歐洲25個國家、423家零售商進行的調查,2004年英國零售商因為員工偷竊而造成的損失竟然高達15億英鎊。[1] 普華永道會計師事務所在其《2005年度全球經濟犯罪調查》中披露,全球范圍內,聲稱被員工欺詐的公司2003年為37%,2005年升為45%。[2] 我國科龍公司經調查發現,銷售人員利用出差的機會借錢而一走了之,其金額竟然達到200 多萬元;科龍公司在對合肥美菱進行整合時還發現,因員工違規操作引起的應收賬款竟然高達幾個億。健力寶集團也曾發現多起銷售人員卷走公司資產外逃事件。至于雇員侵犯企業商業秘密從而使企業遭受嚴重損害的事例,更是不勝枚舉。由此可見,雇員誠信業已成為企業不能言說之痛!因此,在人力資源與雇員誠信問題上,企業不僅應該采取適當措施激發雇員的誠信以發揮人力資源的作用,創造更大的產值,同時,企業更應該構建一整套的雇員誠信風險防范與控制制度,以降低企業的雇員誠信風險,以避免企業遭受不當損害。本文認為,企業雇員風險防范機制的建設,可從以下幾個方面進行:

 

    一、要求關鍵崗位員工提供人事保證人、簽訂人事保證合同

 

    人事保證合同,指的是由雇傭人與保證人簽訂的,約定若因被保證之受雇人于受雇傭期間因職務上的行為而應對雇傭人負損害賠償責任時,由保證人代負其責的合同。用人單位在聘用員工時,要求員工提供人事保證人并與人事保證人簽訂人事保證合同,其目的在于將來若所聘員工致自己受到損害時,對員工的損害賠償請求權能夠得到實現,不至于只獲得一紙判決空文。

 

    法制史上,人事保證的保證范圍,大抵涵蓋以下幾個方面:一是保證受雇人在工作技能、品德行為、身體狀況等方面均能勝任其擬擔任的工作;二是保證受雇人履行雇傭合同的約定義務,并為此負督導責任;三是保證若因受雇人不履行、不適當履行雇傭合同義務而對雇傭人所負損害賠償責任,承擔擔保責任;四是保證若因受雇人的行為(不管是否與其所任職務相關、是否利用職便)使得雇傭人受到損害,由其承擔損害賠償的填補責任,等等。對此,筆者認為,根據人事保證制度的特定功能,人事保證的范圍應該是對受雇人誠信的保證,即因受雇人的職務行為或利用其受雇傭的地位而為的行為致用人單位受到損害時,保證就該損害賠償承擔保證責任[3] 。

 

    目前,在我國大陸地區,現行法律制度體系中還沒有直接的人事保證合同法律制度,但也沒有禁止性規定。在實踐中,雖然人事保證合同已經被廣泛運用[4] ,但還屬于無名合同,沒有專門的法律法規來調整。因此,簽訂人事保證合同,還得借鑒合同法與擔保法中的一些制度與理念,以及其他法域人事保證制度中的合理內容。具體而言,簽訂人事保證合同時,需要注意以下幾個方面的問題:

    一是合同形式。根據我國擔保法第13條的規定,人事保證合同應以書面形式簽訂。

    二是保證人的資格。依我國擔保法第7-9條的規定,具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民,可以作為人事保證的保證人,但國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不在此限。

    三是保證人的保證責任期限。雖然,依法理,保證合同是意定合同,保證期間一般可由當事人自由約定,但基于人事保證責任的無償性以及人事保證人的弱勢地位(與雇傭人相比較而言),人事保證期間應該固定且不宜太長。[5]

    四是保證范圍和人事保證人是否享有先訴抗辯權。雖然依大陸地區擔保法第19條的規定,當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任,保證人不享有先訴抗辯權。但是,從人事保證的設定目的性即損害填補這一角度考慮,人事保證具有補充性,人事保證人應該享有先訴抗辯權。也正基于這個理由,我國臺灣地區民法典第756-2條第1款規定,只有在雇傭人“不能依他項方法獲得損害賠償的范圍內”,人事保證人才負于此范圍內的損害填補責任。此處所說依“他項方法獲得損害賠償”包括就受雇人財產清償、雇傭人已為受雇傭人購買保證保險、受雇人或第三人已提供不動產最高額抵押擔保等等。人事保證人具有法定檢索抗辯權。這一規定雖然較為合理,[6] 但它在大陸地區并不能自動適用。因此,為免歧義并契合法理,人事保證合同中應該訂明保證人的擔保范圍并以賦予保證人先訴抗辯權為宜。

    五是雇傭人是否負有特定事項的通知義務,保證人是否享有合同撤銷權?對此,我國大陸地區法沒有相關規定,但依日本身元保證法第3條及臺灣地區民法典第756-5條,有下列情形之一時,雇用人應當通知保證人:(1)當雇傭人明知受雇人有業務上不適任或不誠實事跡,因而有引起人事保證人責任之虞時;(2)雇用人變更受雇人之職務或任職時間、地點,致加重保證人責任或使其監督困難時;(3)雇用人依法得終止雇傭契約,而其終止事由有發生保證人責任之虞者;(4)受雇人因職務上之行為而應對雇用人負損害賠償責任,并經雇用人向受雇人行使權利者。保證人受通知后,可以終止人事保證合同,保證人知悉前述各種情形的,亦同。理由在于,人事保證人是根據他對被保證人品性及其擬任職崗位的職位風險的判斷來決定是否承擔保證責任的,因此,當被保證人品性或其任職崗位發生變化時,應給予保證人再行判斷是否繼續充當人事保證人的自由與機會。雇傭人應依誠信原則對此負有注意與通知義務,保證人享有合同撤銷權。這些,也應當成為人事保證合同的主要內容。

    

    二、建立健全商業秘密保護制度,使商業秘密保護措施制度化。

 

    企業的商業秘密,依我國《反不正當競爭法》(第10條)與《刑法》(第219條)的規定,是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密是市場經濟發展的產物,是知識產權的重要組成部分,也是企業重要的無形資產。在我們所處的知識經濟和信息經濟時代,商業秘密更是企業形成和保持競爭優勢的重要手段,對企業在市場競爭中的生存和發展有著重要影響,有時甚至事關企業的生死存亡。利之所在,弊亦隨之,侵犯他人商業秘密以圖獲得不法巨額利益的行為也就屢見不鮮。[7] 而我國大多數企業保護自身商業秘密的意識極為薄弱。[8] 為此,原國家經貿委曾于1997年發出專門通知,要求加強對國有企業的商業秘密保護工作,要求企業必須充分認識商業秘密的重要性,提高商業秘密保護意識,把商業秘密作為重要的知識產權、無形資產和參與市場競爭的一種重要手段,采取各種有效措施切實加強保護和管理。

 

    企業建立健全其商業秘密保護制度時,首先要做到的是充分研判法律法規對商業秘密的界定,厘定何為商業秘密;其次,要認真識別侵犯商業秘密的法定形式,以便防控措施有的放矢。

    1、商業秘密的法律界定。根據商業秘密的法定定義,構成商業秘密,必須具備以下四個方面的要件,缺一不可:(1)實體性要件,即商業秘密是技術信息和經營信息,包括但不限于制作方法、技術、制程、產品配方、制作工藝、數據、程序、設計、客戶名單、貨源情報、產銷策略、管理訣竅、招投標中的標底及標書內容等信息。(2)秘密性要件,即“不為公眾所知悉”。也就是說,公眾(包括一般社會公眾和同業企業及其職員)無法從公開渠道直接獲取該類信息。(3)實用性和價值性要件。即該信息具有確定的可應用性,能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢,但實用性并不要求權利人對商業秘密的現實利用,只要該類信息能夠具有使用性能,能夠產生經濟價值即可。(4)保密性要件,即權利人對這些信息采取了合理的保密措施,包括訂立保密協議,建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。保密程度的合理性,應該以在通常情況下其他人無法公開地、合法地從權利人手中獲取該類信息為已足。

    2、侵犯商業秘密行為的四種法定表現形式。根據我國《反不正當競爭法》(第10條)與《刑法》(第219條)的規定,侵犯商業秘密的行為主要有以下四種表現形式:(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密;(4)第三人明知或者應知前款所列違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業秘密。其中,“權利人”是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。

 

    企業對商業秘密的保護應該以上述法律規定為起點,重點在于辨別商業秘密并“采取保密措施”、以及防止他人包括雇員對商業秘密的“獲取”、“披露”、“使用”以及“允許他人使用”等幾個方面。具體做法,有:

    首先是對本企業的技術信息和經營信息進行清理,結合本企業的實際情況,確定哪些信息屬于商業秘密。對技術信息中符合專利申請要求的,決定是否申請專利予以保護,對其他技術信息與經營信息,根據其重要性程度進行分類,確定不同的保密等級。

    其次是制定規范化的商業秘密保護制度,使商業秘密保護措施制度化,確保企業對商業秘密的獨占權。保密措施可分為三種類型:(1)技術性保密措施。即采取一定的技術手段,將商業秘密與社會公眾以及企業內無關人員區隔開來,如對相關數據進行加密,設置商業秘密的獲取權限等。(2)制度性保密措施。即建立和健全企業商業秘密保護的規章制度,確保秘密信息不致泄露。如制定企業商業秘密保密工作管理辦法、職工保守商業秘密管理辦法、會議保密規定、傳真機、計算機和通訊設備使用管理規定等。(3)合同性保密措施。在企業與員工簽訂勞動合同時,依照《勞動法》第22條的規定,在勞動合同中對雇員保守用人單位商業秘密的有關事項作出較為周詳的約定,包括約定雇傭期內的脫密期制度以及雇傭期后的競業禁止制度,如《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》第2條規定,“用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密的有關事項時,可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(不超過六個月) ,調整其工作崗位,變更勞動合同中的相關內容!

    

    三、以合同方式設定雇員離職后的競業禁止義務

 

    以合同方式設定雇員離職后的競業禁止義務,指的是用人單位為了保護其商業秘密或者保持其競爭優勢,與特定范圍的員工簽訂合同,約定該員工在離職后的一定時間內或者一定地域內不得從事與原用人單位有具競爭性的營業活動,包括自己開業和受雇于他人。

 

    雇員的競業禁止義務源于其忠誠義務。忠誠義務是雇員的應然義務,理由是,在勞動合同中并行存在兩種法律關系,一種是身份關系,一種是債的關系。身份關系發生雇傭人的保護義務與受雇人的忠實義務,債的關系發生雇傭人的付酬義務與受雇人的勞動義務。雇員的忠實義務主要體現在包括 (1) 服從義務,即受雇人在勞動中應服從雇主人的指揮監督;(2) 保密義務,即受雇人不得泄露雇主人的營業秘密;(3) 增進義務,即受雇人在勞動過程中應以謹慎注意對待勞動。[9] 競業禁止義務是保密義務的繼續與擴展。

 

    企業與其雇員約定離職后的競業禁止義務,在法源上也有法可依。如《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》第2條規定,“用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時,可以約定……掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(不超過三年),不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職,也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務,但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償!备鶕@一規定,企業以合同方式設定雇員離職后的競業禁止義務時,應該注意以下幾方面的問題:(1)義務主體。競業禁止的目的是防范雇員離職后利用其原受雇期間所掌握的原雇主的商業秘密而為自己或為他人從事與原雇主相競爭的生產經營活動,因此,競業禁止的義務主體應該是在原雇傭單位接觸到或可能接觸到商業秘密的這一部分雇員。(2)義務內容。企業與離職雇員約定競業禁止義務,不是為了限制他的勞動權利,而是為了保護自己的商業秘密與競爭優勢,因此,該義務的內容只應局限于業務競爭范圍,即不得為自己或為他人開展與原雇傭單位相競爭的業務。(3)義務期間。原雇傭單位基于其技術信息與經營信息而具有的競爭優勢有其一定的時限性,因此,競業禁止的義務也應有一定的時限性,不能無限期地規定原雇員的競業禁止義務,否則便成為對其勞動權利的侵犯。(4)義務的對價。承擔原雇傭單位的競業禁止義務,限縮了離職員工的就業范圍,減少了他以自己的勞動獲取酬勞的機會,是故原雇主應該支付相應的對價以平衡雙方利益。這種對價一般是對雇員給予一定的經濟補償,其數額一般應由雙方協商,原則上應以雇員在原雇主處的平均勞動報酬為標準(相當于雇員不受競業限制時可能得到的收入)。

    

    四、購買雇員忠誠保證保險

 

    雇員忠誠保證保險是以被保險人(用人單位)的雇員在受雇期間,因欺詐和不忠誠的行為而導致被保險人直接損害為保險標的的一種保險,[10] 具有保證保險與財產保險的雙重性質。雇員忠誠保證保險的承保形式大抵有以下三種類型:(1)指名保證保險,即以特定的單個雇員為被保證人的保證保險。(2)特定職位保證保險,即以用人單位特定職位上的所有雇員為被保證人的保證保險。若其中一名雇員離職并補上一名新雇員,則對新雇員的忠誠保險自動生效而無須變更保險合同,也無須通知保險人。但是,職位本身或被保證人人數發生變化時,用人單位應及時通知保險人。(3)總括保證保險,即以被保險人全體在冊員工為被保證人的保證保險。[11]

 

    企業購買雇員忠誠保證保險有其現實必要性。有調查數據顯示,四個雇員中就有一個實施或見證過雇員欺詐與濫用行為。欺詐調查專門機構ACFE(The Association of Certified Fraud Examiners)的調查顯示,美國每年因欺詐和濫用而遭受的損害高達4000億美元,也就是每個用人單位每天均承受著9美元的員均(每們雇員)損失;每個企業因雇員欺詐與濫用所造成的損失達其年度總收入的6%;小企業更容易遭受雇員不誠信行為的侵害。[12] 因而在美國,企業購買雇員忠誠保證保險是防范雇員誠信風險的主要舉措。在我國,雖然雇員忠誠保證保險開辦20多年來實際投保筆數少得可憐,但筆者認為,投保雇員忠誠保證保險仍不失為轉嫁雇員誠信風險的適宜方式。下面以平安保險公司的《雇員忠誠擔保責任保險條款》為例,談談投保雇員忠誠保證保險時應當注意的幾個事項:

    1、保險責任范圍。保險人承擔保險責任的范圍是在保險期間(通常為雇傭期間)被保險人因所雇傭的員工在工作過程中的欺騙和不誠實行為所導致的直接經濟損失。這里,“員工”應作擴大解釋,包括董事、經理等管理人員,全職的、兼職的、臨時的、借用的、鐘點的、實習的、志愿的所有員工;“工作過程中的行為”應當理解為職務行為以及利用職便的行為,“欺騙與不誠實行為”,依美國與臺灣地區保險實務,一般指偷竊、非法侵占、盜用、非法挪用、故意誤用、偽造、強盜、搶奪、詐欺、電腦詐欺、信用卡詐欺、偽造、隱匿、卷逃等不誠實行為;“直接經濟損失”則主要指在可預見性原則范圍內財產的減損,包括財產應該增加而沒有增加,不應該負債而負債。

    2、除外責任或責任免除。保險人不負保險責任的情形主要有:(1)被保證人的侵權行為與其職務沒有牽連關系;(2)被保險人的營業性質或雇傭的職責或條件發生變更;(3)未經保險人認可,減少被保證人的報酬;(4)被保險人未能切實遵守保證帳目準確性的預防措施和檢查。

    3、被保險人義務。依該條款,被保險人應履行以下義務:

    (1)通知義務。被保險人在知悉發生或可能發生保險事故時,應該立即向保險人為通知,內容包括被保證人的下落及其所實施的保險責任范圍內的欺詐與不誠實行為的細節。

    (2)配合義務。被保險人向保險人索賠時,應將其全部帳冊及相關會計報告交由保險人核查,并為保險人實現其向被保證人的追償權向其提供一切可能的幫助。

    (3)起訴義務。雇員(被保證人)所實施的欺詐與不誠實行為,若構成保險事故,發生保險人賠償責任,并構成犯罪的,被保險人應該響應保險人的申請,并由保險人承擔費用,依法進行控告。但被保險人的控告行為以及后續的刑事司法活動不應當成為保險人承擔保險責任的前置程序。

    (4)代為留置被保證人財產的義務。在發生保險事故后,被保證人在被保險人手中的錢,以及如無該欺騙或不忠實行為的發生被保險人應向被保證人支付的錢,應從保險人的賠款中扣除。

    (5)雇員誠信查詢義務。保險人一般規定被保險人負有在雇傭前對被保證人的誠信查詢義務,即向被保證人的前任雇主查詢其誠信記錄,并將之將為保險人承擔保險責任的先決條件。這一規定的妥當性有值商榷,因為,這一誠信查詢義務究竟由被保險人承擔還是由保險人承擔更為合理,不無疑問。

    4、發現期間與除斥期間。(1)發現期間,保險人對在保險期限六個月后或在雇員死亡、被解雇或退休六個月后才發現的被保證人的欺騙或不誠實行為造成的被保險人損失,不負責賠償。(2)除斥期間,即保險人對從發生損失時起十二個月后的任何損失不負責賠償,除非索賠尚在法院審理或仲裁之中。

   

    【注釋】

    [1] 黃貞貞.英國零售商去年因員工偷竊損失15億英鎊 [EB/OL].http://tw.stock.yahoo.com/xp/20051005/49/B2217291647.html,2006-03-13.

    [2]普華永道稱29%欺詐來自公司高管 56%來自員工 [EB/OL].http://news.hexun.com/detail.aspx?lm=1714&id=1435814,2006-03-13.

    [3]陳榮文.人事保證制度若干基本問題研究[J].福建:東南學術,2004(6):159-165.

    [4]有的用人單位制定格式化的人事保證合同供招聘時使用,其常見的表述有:“保人自愿向用工單位保證其即將雇傭的員工某某所顯示的學歷經歷真實,人品端正。如某某在任職期間,有侵占、毀損財物或其他導致用工單位損害的行為,保人愿意代為承擔賠償責任!币娭旆玻撐覈耸卤WC制度之構建 [J].北京:法律適用,2004(3):13.

    [5] 如日本與臺灣地區法律均對人事保證的期間規定了最高時限的強制性規定,前者為五年,后者為三年。

    [6] 陳榮文.人事保證制度若干基本問題研究[J].福建:東南學術,2004(6):159-165.

    [7]如西安重型機械研究所原高級工程師裴國良侵犯商業秘密罪一案,中冶連鑄公司便利用裴國良所盜竊的西安重型機械研究所的商業秘密(設計圖紙)賺取了幾千萬元的非法利潤。參見李飛,孫劍博.跳槽帶走設備圖紙,西安一高工侵犯商業秘密獲刑 [EB/OL].http://www.china.com.cn/chinese/law/1138568.htm,2006-03-13.

    [8]如一則報道稱,有關統計顯示,我國80%的民營企業和70%的國有企業沒有情報和商業機密保護意識,聯想、海爾等國內數百家知名企業的內部商業、行政等機密資料,被不明身份者悉數收集,并以極低價格在網上公開出售。見《聯想等數百名企機密資料網上被賣大多數不知情》

[EB/OL]http://news.eastday.com/eastday/node79841/node79861/node116775/userobject1ai1839853.html,2006-03-15.

    [9]史尚寬.勞動法原論 [M].臺北:臺灣省正大印書館,1978.24-26.

    [10]中國平安保險公司《雇員忠誠擔保責任保險條款》第1條(保險責任)規定:“在保險期限內,被保險人因所雇傭的員工在工作過程中的欺騙和不誠實行為所致的直接經濟損失,本公司負責賠償!

    [11]參見王娜如.略論雇員忠誠保險 [J].廣東:廣州大學學報(社會科學版),2005(4):76.

    [12]Fidelity Insurance [EB/OL]].http://www.insurehedge.com/html/Fidelity_Insurance.asp

,2006-03-16.

    【出處】《經營與管理》2006年第11期。

 
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